- GİRİŞ
Kamuoyunda “dezenformasyon yasası” olarak da bilinen 7418 sayılı Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 13.10.2022 tarihinde TBMM’de kabul edilmiş, 18.10.2022 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanun basında ve kamuoyunda, ağır eleştirilere maruz kalmış, ifade hürriyetine ağır bir darbe olduğu ileri sürülmüştür. Gerçekten de gerek 29. maddesiyle TCK’ya eklediği “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu” gerekse kanunun diğer hükümleri basın özgürlüğünü ziyadesiyle kısıtlayan, antidemokratik düzenlemeler içermektedir.
Uygulamacılar ve akademisyenler tarafından kanun tasarısı halinden beri eleştirilen “halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu”nun iptali istemini Anayasa Mahkemesi, 2022/129 Esas 2023/189 Karar sayılı ilamı ile reddetmiş ve bu karar 23.02.2024 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Tam 14 Anayasa Mahkemesi yargıcı tarafından esası incelenen bu istem 8’e karşı 6 oyla reddedilmiş, karar kadar karşıoylara da değinilerek inceleme yapılması, durumun vahameti açısından zorunluluk göstermiştir.
İncelemeye başlamadan önce karara muhalif kalan Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü ARSLAN’ın karşıoy gerekçesindeki şu tespitini bir başlık gibi en önce zikretmek gerekmektedir: “Dava konusu kuralda somut, belirli ve öngörülebilir olan neredeyse tek husus vardır, o da öngörülen hapis cezasının bir yıldan üç yıla kadar olmasıdır”. Bir suç gerçekten de kanunilik ve belirlilik ilkesine ancak bu kadar aykırı olabilir.
- İLGİLİ KANUN MADDESİ VE SUÇUN UNSURLARI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 217/A maddesi şöyledir:
Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma
Madde 217/A- (Ek:13/10/2022-7418/29 md.)
(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Fail, suçu gerçek kimliğini gizleyerek veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemesi hâlinde, birinci fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.
Suçun fiil unsuru, gerçeğe aykırı bir bilgiyi alenen yaymaktır. Bu bilgi ise ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili olmalıdır. Manevi unsuru ise kasttır. Bu kast genel bir kast değil nitelikli bir kasttır. Failin kastının gerçeğe aykırı bilgiyi sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak amacıyla yaymayı kapsaması gerekmektedir. Suçun neticesi bulunmamaktadır. Yayılan bilginin kamu barışını bozmaya elverişli olması yeterlidir. Bu yönüyle suç tehlike suçları kategorisine girmektedir.
- KARARIN VE KARŞIOYLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Kanun maddesinde ilk göze çarpan ifade “gerçeğe aykırı bir bilgi” ifadesidir. Türk Dil Kurumu “gerçek” kelimesini “Yalan olmayan, doğru olan şey; çın, ciddi, hakikat” olarak, “gerçeğe aykırı”nın anlamını ise “gerçek dışı” olarak tanımlamıştır. Gerçeğin tanımını yapmak kolaydır fakat neyin gerçek olduğunu belirlemek zordur. Öncelikle gerçeğe kim karar verecektir? Bu garabet kanunun ihdas edildiği günlerde aynı zamanda T.C. Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı tarafından “Dezenformasyonla Mücadele Merkezi” kurulmuştur. Gerçeği bizzat Cumhurbaşkanına bağlı bu kurum mu belirleyecektir?
“Gerçeklik” hususu inceleme konusu kararda, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarındaki “görünürdeki gerçeklik” kıstası öne sürülerek geçiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN kaleme aldığı karşıoyda, “Çoğunluk gerekçesinde “gerçeğe aykırı” ibaresinden anlaşılması gerekenin “görünür gerçeklik” olduğu, “görünür gerçeklik” kavramının yargı içtihadıyla yeterince belirlilik kazandığı ve böylece ifade ve basın özgürlüğünün korunacağından bahsedilmektedir. Bununla birlikte normda açıkça “gerçeğe aykırı bir bilgi” olarak öngörülen ibarenin, yargı tarafından “görünür gerçeklik” olarak yorumlanacağının düşünülmesi ve temenni edilmesinin, normun soyut olarak denetiminde suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin garantilerinin sağlanması yönünden bir anlam ifade etmediği düşünülmektedir” demiştir. Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin gerçeklik konusundaki çıkarımı tam anlamıyla bir temennidir. Zira tutuklama tedbirinin çok net ve kesin olan şartlarını bile eğip bükerek muhalif ses bastırma aracına dönüştürmüş ve üstüne üstlük değil temennisini, ihlal kararlarını bile uygulamaya değer görmeyen (Örn: Yargıtay 3. Ceza Dairesinin Can Atalay kararları) yargıçlarımızın Anayasa Mahkemesinin bu temennisini boşa çıkarmayacakları kanaatindeyim (!)
İlk bakışta göze çarpan diğer bir husus ise, bilginin “kamu barışını bozmaya elverişli” olmasıdır. Bu ifade ceza kanunlarında yer almaması gereken ziyadesiyle muğlak bir ifadedir. Ceza kanunlarının belirliliği ilkesi gereğince suç ve cezaları düzenleyen normların yoruma ve yanlış anlaşılmaya kapalı, herkes tarafından mümkün olduğunca aynı anlaşılacak şekilde düzenlenmesi gerekir. Zira ceza hukuku yoruma ve kıyasa kapalı bir alan olup kanunun lafzi yorumuyla en azından belli bir aşamaya kadar ceza kanunları istisnasız uygulanabilmelidir. Örneğin; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”, “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.” ya da “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” gibi kanun hükümleri açıktır, nettir ve aykırı veya öngörülemeyecek yorumlara neden olmaz.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Anayasa Mahkemesi Üyesi Yusuf Şevki HAKYEMEZ kaleme aldığı karşıoyunda “kamu barışını bozmaya elverişli” ifadesi hakkında şu ifadelerde bulunmuştur: “Dava konusu kuraldaki bir diğer ibare olan “kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan” ibaresi de kendi içinde ciddi bir belirsizlik taşımaktadır. Zira buradaki ibareye göre gerçeğe aykırı bilgi acaba kamu barışını bozduğunda mı yoksa kamu barışını bozmamış olsa bile sırf kamu barışını bozmaya elverişli olması durumunda da mı cezalandırılacaktır. Kural bu yönü ile farklı biçimlerde uygulanma ihtimalini bünyesinde barındırmaktadır.
Burada ibarenin anlamı objektif biçimde ortaya konulmaya çalışıldığında bu ibarenin kamu barışını bozmasa bile bozmaya elverişli nitelikteki bir bilgi yayımını bile cezalandıracağı söylenebilir. Bu durum da esasında ifade özgürlüğüne yönelik getirilen sınırlamanın aynı zamanda Anayasa’nın 13. maddesindeki demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmayacağı sonucuna ulaşmamıza sebep olacaktır. Zira bu durumda henüz somut bir tehlike durumu bulunmamasına rağmen kamu barışını bozma potansiyeli taşıyan düşünce açıklamaları cezalandırılabilecektir”
Kamu barışını bozmaya elverişlilik hususundaki karşıoy yazısında Anayasa Mahkemesi Üyesi Kenan YAŞAR ise “Kural, gerçeğe aykırı bilginin kamu barışının bozulmasına somut olgulara dayalı olarak bir tehdit veya açık ve yakın bir tehlike oluşturup oluşturmadığı hususlarının yargı makamları tarafından değerlendirilmesine imkân tanımamaktadır. Dolayısıyla kural gerçeğe aykırı bilginin kamu barışının bozulmasına somut olgulara dayalı olarak bir tehdit veya açık ve yakın bir tehlike oluşturup oluşturmadığına bakılmaksızın soyut olarak kamu barışını bozmaya elverişli olan her türlü gerçeğe aykırı bilginin cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır. Bu itibarla kuralla ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı gibi ölçülü de olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dava konusu kuralla düzenlenen suç ile ifade özgürlüğüne ağır bir müdahalede bulunulmuş, “gerçeğe aykırı bilgi” kavramının belirsizlik taşıması, suçun manevi unsuru olan “failin niyetini” tespit etmenin zorluğu dikkate alındığında kural Anayasa’nın 2. Maddesine de aykırıdır.” tespitinde bulunmuştur. Üyelerin bu konudaki genel çekinceleri açıktır. İptali istenen kanunun tamamen boş bir bardak gibidir ve her isteyen istediği şekilde bu bardağı doldurabilmektedir.
Kanunun ifade ve basın hürriyetine karşı en büyük tehdidi ise suçun üst sınırının üç yıl olmasıdır. Zira CMK 100/4’te üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlar bakımından tutuklama yasağı öngörülmüştür. Başka bir deyişle üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suç sebebiyle kimse tutuklanamaz. Fakat inceleme konusu suçun üst sınırının üç yıl olması bu suç bakımından tutuklama yapılabileceğini göstermektedir. Yukarıda anlatıldığı şekilde tamamen keyfi yorumlara neden olabilecek bir suç sebebiyle sosyal medya paylaşımları yapan vatandaşlar ve haber yapan gazeteciler her daim kafalarında tutuklama sopasıyla gezmek zorunda kalacaktır. Karşıoylarda üyelerin bu çekinceleri de ortaktır.
Unutulmaması gerekir ki Anayasamıza göre suç ve cezalar ancak kanunla konulabilir ve temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir. Tam sayısı 600 olan mecliste toplanan 300 kişinin 151’inin istediği her kanunu çıkarması şekli olarak kanun olsa bile bu keyfiliğin önüne geçecek kurum Anayasa Mahkemesidir. Anayasa Mahkemesi bu kanunun içeriğini de denetler. Temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan kanunlar Anayasa’nın 13. maddesine göre, o hakkın veya özgürlüğün düzenlendiği maddedeki gerekçelerle sınırlandırabilir ve bu sınırlandırmalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa Mahkemesi tam olarak bu denetimi yapmak ve yasa koyucuların koydukları yasaların hukuk kuralı olmaktan çıkmasını engellemek üzere kurulmuştur. Anayasa Mahkemesinin kapatılmasını isteyenler bilmelidir ki devlet de millet de hukukla kaimdir ve hukuk düzeni ne 600 milletvekiline ne de 22 bin 820 hakim ve savcının inisiyatifine bırakılamayacak kadar elzemdir.
Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü ARSLAN’ın karşıoyunda yer şu ifadeler, tarihe altın bir not olarak düşülecek niteliktedir: “Unutmamak gerekir ki, tarih boyunca düşünceyi bastıranların en büyük gerekçesi “gerçek” iddiası olmuştur. “Hakikat”in sihirli küresine sahip olduğunu düşünenler, kendileri gibi düşünmeyenleri “hakikat düşmanı” veya “sapkın” olmakla suçlayabilmişlerdir. Muhtelif zaman ve mekanlarda “gerçek” adına, “yanlış” ve “yanıltıcı” bilgilerin ve görüşlerin savunulması yasaklanabilmiş, bunları yayanlar en ağır şekilde cezalandırılabilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen “demokratik toplum düzeni” kavramı ise farklı görüş ve düşüncelerin bir arada bulunmasına hizmet eden toplumsal ve siyasal çoğulculuğu gerektirmektedir. Bu çoğulculuğun korunması da her şeyden önce kamu gücüyle desteklenen bir “gerçeklik tekeli”nin bulunmamasına bağlıdır.”
İncelemenin sonlarına gelirken belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinde çoğunluğu kaybetmeye yüz tutmuş olsa da hâlâ hakimler vardır. İşbu garabet karara karşı karşıoylarını detaylı ve içtenlikle belirten Başkan Zühtü ARSLAN, Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN ve üyeler Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’a bir hukukçu olarak en derin minnettarlıklarımı sunarım. 23.02.2024
Avukat Muzaffer Ulaş YEL